用法律维护公平——商业秘密案件中与人员跳槽有关的问题

强势雇主与弱势雇员

    笔者曾经审理过一个案子。
    l998年2月，原告与被告订立合同，约定原告聘请被告为公司的工程师，月薪1千美元。被告保证承担原告公司的全部保密义务，否则将付给原告违约金5万美元。签约后，适逢中国的传统节日春节来临，包括被告在内的所有公司职员休假。假日结束上班第一天，被告因故向原告递交了一份辞职报告。原告同意被告辞职，但要求他依约支付违约金5万美元，被告拒绝。
    原告状告被告商业秘密侵权，要求被告赔偿5万美元经济损失。法院最后判决原告所诉商业秘密侵权不能成立。
    之所以这样判决，是因为在类似案件中，通常雇主都要求新雇员订立含有保密条款的聘用合同：据此雇员保证在离开后将为雇主保守商业秘密。
    从理论上讲，在签约前雇主与新雇员可以就商业秘密的保护问题进行自由平等的协商，但是现实中雇员的选择余地很小，甚至在订立保密合同时也不知道他们所要保守的秘密的真正价值，他们缺少讨价还价的基础。如果他希望获得这份工作，很多时候他必须委曲求全签订他所无法预测未来的合同，而且合同中明显限制他自由择业的权利。如果他想跳槽重新择业，那么他将受制于雇主的态度。
    此案中，虽然被告负有保密义务，但是在春节放假期间什么秘密会被一个新职员所掌握，原告并没有明确说明。在这种情况下，如果原告意图借助协议中的特别条款惩罚被告，那么这样的条款是无效的，因为它显失公平。
    从上面这个案子我们不难看出，在商业秘密保护的问题上，有很多不尽如人意的地方：
    1．缺少协商。在订约过程中，雇主与雇员缺少协商，特别是面对标准格式合同中的保密条款，雇员很难了解他所掌握的商业秘密的真实价值。另外，基于求职难的现状，雇主也不会主动向应聘者说明企业存在商业秘密的具体范围。
    2．缺少合同内容。很多合同内容简单、粗糙，很难从法律的角度分析相关合同保密条款的内容。
    3．缺少合理的补偿。雇主应对跳槽的雇员给予一定的经济补偿以要求雇员在离职后保密，但雇主往往对此缺乏足够的重视。
4．缺少团体干预。通过工会、行业协会等，集体协商制订行业相对统一的标准或惯例，对解决由于人员跳槽引起的争议具有很大的作用。但目前我国工会与行业协会所起的作用非常有限。
因此，遇到雇主对雇员“清除”记忆是否公平，雇员跳槽是否合法的问题时，法官需要做出审慎的判断，而做出这一判决的关键在于举证。

    合理分配举证责任

    在商业秘密案件的审理过程中，如果将所有的证明责任都让原告(权利人)承担，那么诉讼对于原告而言将毫无胜诉的希望，而且诉讼将难于进行，因为被告可以随时随地提出异议和主张，使原告穷于应付，最后造成没有证据的结局。
    因此，在商业秘密侵权案件中，涉及员工跳槽的问题时，分配举证责任应注意以下两个问题：
    1．法官的责任在于“发现”事实对法官而言，法和事实都是他进行裁判的依据，而法官对事实的认识是建立在“发现”基础之上的。大部分诉讼中，作为需要认知的事实都是时过境迁需要重现的，而且所谓事实有三种，即“真的”、“假的”、“真假难辨的”。对于前两种，法官确定事实并没有太大的困难，比如上述案件中的违约金5万美金，是明确的合同条款。
    问题在于对第三种状态的确定，从而达到即使没有得到事实作依据，法官也可以假定事实，做出当事人必须接受的裁判结果。
    按通常的原则，原告应对其所主张的权利产生和权利存续的事实加以证明，被告应对其所主张的权利不存在和权利瑕疵、权利消灭的事实加以证明。比如雇主要求雇员在全球范围内不得采取竞争行为，那么雇主就应当首先证明其业务范围已经或有可能覆盖全球。
    2．举证责任可倒置
    在商业秘密侵权案件中，要证明被告侵权，最好的办法是在其实施侵权行为时取得证据。但是，这种证据的取得通常是困难的，这就涉及举证责任倒置问题。
    所谓举证责任倒置，指不是由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由承担举证责任，而由对方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任；如果对方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立。
    我国法律规定谁主张谁举证。在实践中有人对此存在一种误解，即认为只有原告才有举证的责任，而被告不负有任何举证的责任。这是不对的。同时，还要说明一点，要求被告承担举证责任并不意味丧失公正，因为与原告相比，被告并不是远离争议，而且有时被告掌握的证据多于原告。

    正确灵活解读合同

    对任何企业而言，高级管理人员或技术人员的跳槽都会是影响极大的事件。一方面雇员享有选择工作的权利，只要不侵犯他人合法权利，有权追求自己的目标；另一方面在缺少合同条款限制的情况下，雇员与前雇主进行竞争是合法的，带来的结果往往是侵犯前雇主的商业秘密。
    允许雇员走多远，他的责任有哪些，关键在于双方所签订的合同。法院在任何情况下都没有权利增加或改变当事人已缔结的合同条款，只能对已有的合同条款以合适的形式加以解释，这种解释不应是刻板的、机械的：
    1．书面文件可以是合同的一部分，但当事人由于某种错误，书面文件无法准确反映当事人的合意，那么需要对此加以修正。
    雇员在跳槽时可能带走很多前雇主的信息，但并不是所有的信息都是应予保护的商业秘密。比如雇员在任职期间学会了开车，如何开车不属于雇主的商业秘密，即使双方在合同中有所约定，这种信息也是应与商业秘密相分离的。
    2．把合同各个部分进行孤立地分析是不合适的。
    比如雇主一方面要求雇员离职后终生不得进行竞争行为，另一方面又表示给予雇员离职后两年的经济补偿，那么这时就应当确定限制雇员竞争的时间为两年。
    3．注意订立合同时双方对各自利益范围的保护。
    法律只为市场竞争制定规则，不得欺诈，不得胁迫，不得损害他人合法利益，至于其他问题，则由合同的当事人谈判解决。由此，订立合同的双方都要为了获得更好的交易条件而充分利用自己掌握的信息，而没有义务去帮助对方或与之交换信息；否则，将可能导致对方做出对自己不利的判断，这是合同自由所决定的。
    因此，法院在解释合同时，应充分注意这一点，并从中揭示当事人在当时的真实意向。比如雇员跳槽的原因，可能是突然被解雇或主动辞职，甚至可能是公共利益的考虑：如果药厂的研究人员因无法隐瞒新药的有害性而跳槽，而这正是药厂的秘密，  在这种情况下，雇员可以丧失忠诚。
    综上所述，在处理涉密人员离职，又无法“清除”其记忆的两难博弈中，法律必须维护公平，慎重确定法律责任的承担。

    参考书目：(德)莱奥罗森贝克著：《证明责任论》(第四版)，庄敬华译    王利明：《举证责任的概念和特征》